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Cirugia remarcada, e aí?

Recentemente fui questionado por um Cirurgião se haveria a possibilidade de cobrar alguma multa ou taxa diante do cancelamento ou adiamento do procedimento cirúrgico particular já agendado e programado.

Segundo ele, a prorrogação imotivada da cirurgia, por motivos sequer expostos pela paciente, resulta para aquele profissional uma série de custos diretos e indiretos para financiar o ato cirúrgico, haja vista que sob a ótica institucional, a programação de uma intervenção cirúrgica envolve um número considerável de pessoas como cirurgiões, anestesiologistas, enfermeiros, auxiliares entre outros (leito e sala de cirurgia), além da compra de grande quantidade de materiais, equipamentos especializados e o engessamento da agenda.

Diante do inexorável estresse econômico e emocional, questionou: 𝑝𝑜𝑑𝑒𝑟í𝑎𝑚𝑜𝑠 𝑝𝑟𝑒𝑣𝑒𝑟 𝑎𝑙𝑔𝑢𝑚𝑎 𝑐𝑙á𝑢𝑠𝑢𝑙𝑎 𝑐𝑜𝑛𝑡𝑟𝑎𝑡𝑢𝑎𝑙 𝑒𝑠𝑡𝑎𝑏𝑒𝑙𝑒𝑐𝑒𝑛𝑑𝑜 𝑎 𝑐𝑜𝑏𝑟𝑎𝑛ç𝑎 𝑑𝑒 𝑢𝑚𝑎 𝑚𝑢𝑙𝑡𝑎 𝑐𝑜𝑚𝑏𝑖𝑛𝑎𝑡ó𝑟𝑖𝑎 𝑑𝑖𝑎𝑛𝑡𝑒 𝑑𝑜 𝑝𝑒𝑑𝑖𝑑𝑜 𝑑𝑒 𝑎𝑑𝑖𝑎𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜 𝑑𝑎 𝐶𝑖𝑟𝑢𝑟𝑔𝑖𝑎, 𝑎𝑠𝑠𝑖𝑚 𝑐𝑜𝑚𝑜 𝑓𝑎𝑧𝑒𝑚 𝑜𝑢𝑡𝑟𝑜𝑠 𝑝𝑟𝑒𝑠𝑡𝑎𝑑𝑜𝑟𝑒𝑠 𝑑𝑒 𝑠𝑒𝑟𝑣𝑖ç𝑜𝑠?

Acerca da indagação, penso que um encargo de cancelamento ou adiamento tardio, “em cima da hora”, para cirurgias ELETIVAS já agendadas (particular), mostra-se pertinente.

Todavia, há que se ter muita cautela para não ficar configurado o enriquecimento ilícito do profissional de saúde, uma vez que existem limites e regras para impor a penalidade. A previsão de multa pela remarcação inopinada só se justificará se o profissional comprovar que teve algum prejuízo diante do distrato, como: compra de material, pagamento da equipe etc.

Lembre-se: toda cobrança de multa será indevida caso a paciente/consumidor ou profissional não tenha dado causa à solicitação de adiamento da Cirurgia, conforme exemplo de julgamento abaixo:

CONTRATO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CIRURGIA ESTÉTICA – PRAZO – RESCISÃO CONTRATUAL – MULTA RESCISÓRIA. 1. A cirurgia plástica agendada há mais de seis meses e não realizada na data aprazada enseja a rescisão do contrato. 2. Para afastar sua responsabilidade, deve a ré demonstrar caso fortuido, força maior ou culpa exclusiva da consumidora, por exemplo. 3. A determinação da Anvisa de existência de UTI em hospitais que realizam cirurgias plásticas (Resolução Anvisa/DC n” 7) datou de fevereiro de 2010. Como a autora firmou contrato em dezembro de 2009 e marcou cirurgia para junho de 2010, essa Resolução não pode ser justificativa para o descumprimento da avença. 4. A cirurgia plástica não enseja licença médica, por isso foi marcada com bastante antecedência nas férias previamente agendadas pela autora para esse fim. A realização em data posterior àquela previamente acordada configura descumprimento do contrato por parte da fornecedora de serviços. 5. 𝗦𝗲 𝗮 𝗮𝘂𝘁𝗼𝗿𝗮 𝗻ã𝗼 𝗱𝗲𝘂 𝗰𝗮𝘂𝘀𝗮 à 𝗿𝗲𝘀𝗰𝗶𝘀ã𝗼 𝗱𝗼 𝗰𝗼𝗻𝘁𝗿𝗮𝘁𝗼, 𝗻ã𝗼 𝗽𝗼𝗱𝗲 𝘀𝗲𝗿 𝗰𝗼𝗺𝗽𝗲𝗹𝗶𝗱𝗮 𝗮𝗼 𝗽𝗮𝗴𝗮𝗺𝗲𝗻𝘁𝗼 𝗱𝗲 𝗺𝘂𝗹𝘁𝗮 𝗿𝗲𝘀𝗰𝗶𝘀ó𝗿𝗶𝗮. 𝗦𝗲𝗻𝘁𝗲𝗻ç𝗮 𝗿𝗲𝗳𝗼𝗿𝗺𝗮𝗱𝗮. 𝗔çã𝗼 𝗽𝗿𝗼𝗰𝗲𝗱𝗲𝗻𝘁𝗲. . Recurso provido. (TJSP 0069234-33.2010.8.26.0224 – Câmara de Direito Privado – DJe 29/06/2011)

Pois bem. Diante deste cenário de pouca importância e respeito ao prévio agendamento, penso que um contrato de prestação de serviço que estabeleça todas essas nuances é de fundamental importância (elementos da contratação), sob pena de ficar configurada apropriação indébita diante da ausência de um acordo prévio entabulado, senão vejamos o teor do art. 51 do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.
qual seria o percentual legal a ser descontado (sinal, diante do cancelamento ou adiamento?

Ademais, registre-se, ainda, que a relação Médico/Dentista-Paciente é uma relação de consumo, portanto, cláusulas que coloquem o Consumidor/Paciente em desvantagem exagerada e abusivas, são passíveis de interpretação e proteção. Neste sentido, dispõe o artigo 46 do Diploma Consumerista:

Art. 46: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada à oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”

Sendo assim, qual o percentual máximo a ser ajustado na multa combinatória?

Atualmente se encontra em vigor a famigerada Lei de Usura – decreto 22.626/33, a qual em seu artigo 9º, estabelece que não é válida a cláusula penal, com multa superior a 10% sobre o valor do contrato ou da dívida.

Portanto, penso que qualquer multa em patamar superior a 10% ou que ultrapasse o valor do prejuízo, poderá ser invalidada à do Art. 412 do CC, senão vejamos:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

No entanto, em tempos de concorrência acirrada e litígios banais, penso que o Médico/Dentista deverá aquilatar a cobrança deste percentual caso a caso, porém, JAMAIS deixar de rezar no seus contratos, tais cláusulas, sob pena de ter que arcar com os prejuízos decorrentes do cancelamento ou adiamento da Cirurgia tornarem-se uma praxe no seu consultórios.

Por Angelo Sampaio

Angelo Sampaio

Advogado Especialista em Direito Médico, Odontológico e Saúde, Coordenador Jurídico da Sociedade Brasileira de Direito Médico e Bioética, Membro da Comissão de OAB/PA e palestrante.

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